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为此，研拟出《关于处理减轻处罚应用法律若干问题的解释(建议稿)》，供最高人民法院参考。也请专业人员多提宝贵意见，共同推动最高人民法院出台司法解释，以解决审判实践难题。
根据办案经验及各方意见，提出《关于处理减轻处罚应用法律若干问题的解释(建议稿)》，并阐明建议稿的理由。请批评指正。
一、关于处理减轻处罚应用法律若干问题的解释(建议稿)
为正确适用减轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定，结合审判工作实际，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节，并且根据案情决定减轻处罚的，应当在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子具有刑法规定的两个以上“减轻处罚”情节，或者具有刑法规定的“免除处罚”情节但根据案情决定减轻处罚，且在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚仍然过重的，可以不受刑法第六十三条第一款“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制。
第二条 犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据与国家、社会利益有重要关系等特殊情况，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚的，可以不受刑法第六十三条第一款“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制。
犯罪分子具有一个“减轻处罚”情节，但是根据与国家、社会利益有重要关系等特殊情况，经最高人民法院核准，减轻处罚时也可以不受刑法第六十三条第一款“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制。
第三条 刑法规定只有一个量刑幅度，或者法定刑已经是最低量刑幅度，但依照刑法有关规定对犯罪分子减轻处罚的，可以判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚，但不能判处刑法总则没有规定的刑种。是否并处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定。
第四条 依照刑法有关规定对犯罪分子减轻处罚的，附加刑的适用应当在减轻后的量刑幅度内确定。减轻后的量刑幅度未规定附加刑的，不再适用附加刑。
第五条 第一审人民法院根据刑法第六十三条第二款规定在法定刑以下判处刑罚，被告人提出上诉，第二审人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，或者虽然同意在法定刑以下判处刑罚，但认为原判刑罚过轻的，应当裁定发回原审人民法院重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原审人民法院重新审判或者第二审人民法院按照第一审程序重新审理时，不受刑事诉讼法第二百二十六条“上诉不加刑”原则的限制。
第六条 第二审人民法院以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回原审人民法院重新审判，原审人民法院重新审判后决定在法定刑以下判处刑罚，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚的，可以再发回原审人民法院重新审判一次。
第七条 对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，第二审人民法院也可以依照刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚，报请最高人民法院核准。
二、《关于处理减轻处罚应用法律若干问题的解释(建议稿)》理由
现对《关于处理减轻处罚应用法律若干问题的解释(建议稿)》（以下简称《解释稿》）的理由作如下说明：
第一条 犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节，并且根据案情决定减轻处罚的，应当在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子具有刑法规定的两个以上“减轻处罚”情节，或者具有刑法规定的“免除处罚”情节但根据案情决定减轻处罚，且在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚仍然过重的，可以不受刑法第六十三条第一款“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制。
本条是对法定减轻处罚进行具体解释，规定在特殊情况下可以减二档处罚。
刑法规定：“犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”“在法定刑以下判处刑罚”，应是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。量刑幅度是指刑法分则条文针对具体犯罪配置的法定刑整体，包括所有刑种、刑罚，而非其中的一部分。如刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，是一个量刑幅度，而不是“十年以上有期徒刑”“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。对此问题，我院研究室于年5月30日针对广东省高级人民法院的请示，作出“法研[]67号”《关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》予以了明确。
刑法规定的减轻处罚情节有“可以”型和“应当”型二种，对于“可以”型减轻处罚情节，并非一律应当减轻处罚，而是应当根据案情决定是否减轻处罚，如果不减轻处罚，可以从轻处罚，如果罪行极其严重，甚至也可以不从轻处罚。对于具有刑法规定的“应当”型减轻处罚情节，往往也并非只能减轻处罚。因为，只有造成损害的中止犯，刑法才只规定“应当减轻处罚”，对于其他情节均规定了二个甚至三个选项。如，从犯，刑法规定的是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，未成年犯规定的是“应当从轻或者减轻处罚”，而防卫过当、避险过当、协从犯等，刑法规定的是“应当减轻或者免除处罚”，这就要求根据案情在规定的选项中确定是否减轻处罚。因此，有必要加上“并且根据案情决定减轻处罚”的限定。
适应审判实践的需要，对减轻处罚只能减一档的规定设置例外情形，是对刑法条文所作的必要的补正解释。以往的一些职务犯罪案件在适用减轻处罚时，把握不够恰当，导致量刑失之过宽。对减轻处罚予以限制是完全必要的。但是，如果不考虑具体情况，一律禁止减二档处罚，则缺乏弹性和活力，也会严重影响司法的公正和裁判的权威。为此，如果有二个以上“减轻处罚”情节，或者具有“免除处罚”情节但根据案情决定减轻处罚，且在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚仍然过重的，可以不受只能下一档处罚的限制。主要理由如下：
1.具有二个以上“减轻处罚”情节的，可以不受只能下一档处罚的限制。从刑法第六十三条第一款的条文本身看，“具有本法规定的减轻处罚情节”是仅指具有一个减轻处罚情节，还是包括具有两个以上减轻处罚情节的情形，并不明确，从而留下了解释空间。如果不管一个还是多个减轻情节，一律只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的话，不仅违背了罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策，与量刑规范化改革相冲突，不利于在个案中实现量刑的公正，也不利于犯罪分子积极争取更多的减轻处罚情节，不利于实现刑罚的预防和打击犯罪的目的。因此，对于同时具有二个以上减轻处罚情节的，原则上应当下一档处罚，但如果下一档处罚仍然不能实现罪刑均衡的，可以下二档判处刑罚。
2.具有“免除处罚”情节的，也可以不受只能下一档处罚的限制。比如，刑法规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”；“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”；“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”等等。一般而言，是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向：没有并列规定免除处罚的表明立法机关认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少，因而只能在有限范围内给予从宽处罚；并列规定免除处罚，则表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少，因而可以在更大的范围内从宽，直至免除处罚。因此，当在下一档处罚仍然过重，而免除处罚又过轻时，就应允许下二档处罚。
第二条 犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据与国家、社会利益有重要关系等特殊情况，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚的，可以不受刑法第六十三条第一款“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制。
犯罪分子具有一个“减轻处罚”情节，但是根据与国家、社会利益有重要关系等特殊情况，经最高人民法院核准，减轻处罚时也可以不受刑法第六十三条第一款“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制。
本条是对酌定减轻处罚进行具体解释，规定酌定减轻处罚可以减二档处罚。
第一款对“案件的特殊情况”和酌定减轻处罚能否下二档处罚问题进行解释。“案件的特殊情况”具体指哪些情况，有一种意见认为，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。另一种意见认为，如果将法定刑以下判处刑罚案件的适用范围仅局限于政治、国防、外交等方面的特殊需要，必然会限制甚至虚化此项制度作用的发挥，并且实际上也改变了设置酌定减轻处罚制度的立法原意。从最高人民法院近年核准的案例看，已经扩大了范围。最高人民法院的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》也顺应审判实践需要，将刑法第八十一条第一款规定的“特殊情况”，界定为“与国家、社会利益有重要关系的情况”，显然比以前界定的“有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况”，扩大了适用范围。因此，对刑法第六十三条第二款规定的“特殊情况”，原则上也应作此理解。
关于酌定减轻处罚能否下二档处罚的问题。鉴于报最高人民法院核准是个特殊程序，为了国家、社会利益的需要，以及为了实现特殊个案的公正，必须下二档处罚的，经最高人民法院核准也可以下二档处罚。比如，许霆虽没有法定减轻处罚情节，但经最高人民法院核准，对其下二档处罚，取得了很好的社会效果。
第二款规定，只有一个法定减轻处罚情节时，如果根据案件需要，确实应当下二档处罚才能实现罪刑均衡的，也可以报经最高人民法院核准。
第三条 刑法规定只有一个量刑幅度，或者法定刑已经是最低量刑幅度，但依照刑法有关规定对犯罪分子减轻处罚的，可以判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚，但不能判处刑法总则没有规定的刑种。是否并处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定。
本条是对“法定刑”已经是最低量刑幅度时如何减轻处罚进行解释。
减轻处罚能否在最低量刑幅度以下量刑，以及能否判处刑法分则条文没有规定的刑种的问题，实践中争议较大。我们认为，减轻处罚可以超越刑法分则规定的刑种处罚。因为对于一些特殊案件来说，判处法定最低刑六个月有期徒刑仍然过重，而免除处罚又太轻，就可以对其判处拘役或者管制。对此问题，年2月5日《最高人民法院研究室关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》作了规定：“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。如，法定最低刑为三年有期徒刑时，可以判处不满三年有期徒刑、拘役或者管制。”因《答复》已经废止，故有必要在《解释稿》中予以明确。在实践中，也有减轻处罚后判处刑法分则条文没有规定的刑种的案件(详见所附案例)。
关于附加刑问题，《答复》原规定“是否判处附加刑，仍应遵守刑法分则的规定”，现将“判处附加刑”修改为“并处附加刑”，主要考虑：附加刑既可单独适用也可附加适用。对于刑法分则没有规定单处罚金刑的，减轻处罚似可判决单处罚金刑；但是，刑法分则没有规定并处罚金刑的，则减轻处罚也不能并处罚金刑。
第四条 依照刑法有关规定对犯罪分子减轻处罚的，附加刑的适用应当在减轻后的量刑幅度内确定。减轻后的量刑幅度未规定附加刑的，不再适用附加刑。
本条是对附加刑的减轻处罚进行具体解释。
依照刑法有关规定对犯罪分子减轻处罚的，附加刑的适用应当在减轻后的量刑幅度内确定。刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。当刑法分则所规定的某一量刑幅度既有主刑也有附加刑时，附加刑无疑也属于“法定刑”的组成部分。当犯罪分子具有减轻处罚情节，需要在法定刑以下判处刑罚时，显然既要在主刑适用上体现减轻，也要在附加刑适用上体现减轻。如果减轻后的量刑幅度未规定附加刑的，不再适用附加刑。
第五条 第一审人民法院根据刑法第六十三条第二款规定在法定刑以下判处刑罚，被告人提出上诉，第二审人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，或者虽然同意在法定刑以下判处刑罚，但认为原判刑罚过轻的，应当裁定发回原审人民法院重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原审人民法院重新审判或者第二审人民法院按照第一审程序重新审理时，不受刑事诉讼法第二百二十六条“上诉不加刑”原则的限制。
本条是对第二审不同意原判在法定刑以下减轻处罚的上诉案件如何处理的规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)第三百三十六条对报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚案件的具体程序作了规定，其中第二项规定：“被告人上诉或者人民检察院抗诉的，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。”审判实践中出现两个问题：一是第二审不同意在法定刑以下判处刑罚，或者第二审虽然同意在法定刑以下判处刑罚，但认为原判量刑过轻的，能否直接改判加重刑罚？二是如果裁定发回原审人民法院重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理，那么，原审人民法院重新审判或者第二审人民法院按照第一审程序重新审理时，是否受刑事诉讼法第二百二十六条“上诉不加刑”原则的限制？经研究认为：
1.第二审不同意在法定刑以下判处刑罚，或者第二审虽然同意在法定刑以下判处刑罚，但认为原判量刑过轻的，不能直接改判加重刑罚，应当参照《解释》第三百三十六条第一项的规定，裁定发回原审人民法院重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。主要考虑：《解释》第三百三十六条第二项规定中第二审“改判后仍在法定刑以下判处刑罚的”，应当仅指“重改轻”的情形，如果在二审程序中直接改判加重被告人刑罚，势必剥夺被告人的上诉权利，也有违上诉不加刑原则。
2.原审人民法院重新审判或者第二审人民法院按照第一审程序重新审理时，不受刑事诉讼法第二百二十六条“上诉不加刑”原则的限制。主要考虑：根据刑法第六十三规定，对于没有减轻处罚情节的，只有经最高人民法院核准，才可以在法定刑以下判处刑罚。也就是说，在法定刑以下判处刑罚，是法外施恩，一审法院只有建议权，最高人民法院才有决定权。对在法定刑以下判处刑罚的案件，不管被告人是否上诉，未经最高人民法院核准，均不发生法律效力。在法定刑以下判处刑罚案件是特殊案件，适用特殊程序，不受刑事诉讼法第二百二十六条“上诉不加刑”原则的限制，否则，被告人只要提出上诉，上一级人民法院乃至最高人民法院就只能同意在法定刑以下判处刑罚，刑法有关只有经最高人民法院核准才可以在法定刑以下判处刑罚的规定就失去任何意义。而上一级人民法院发回原审人民法院重新审判或者按照第一审程序重新审理的主要目的，就是要加重被告人的刑罚，所以，对于发回原审人民法院重新审判或者按照第一审程序重新审理的案件，不管被告人是否提出了上诉，均不受刑事诉讼法第二百二十六条“上诉不加刑”原则的限制。
第六条 第二审人民法院以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回原审人民法院重新审判，原审人民法院重新审判后决定在法定刑以下判处刑罚，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚的，可以再发回原审人民法院重新审判一次。
本条是关于特别减轻的核准程序是否受制于“不得两次发回重审”的规定。经研究认为，可以有所突破。主要考虑：刑事诉讼法第二百二十五条第二款确立“不得两次发回重审”原则，主要目的督促二审法院切实履行监督、纠错功能，防止一二审法院互相推诿，导致案件久拖不决，严重影响司法公正。但是，特别减轻的核准程序不同于普通二审程序，因为特别减轻的案件，不管被告人是否上诉，都要层报最高人民法院核准，上一级人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚的，都可以直接根据《解释》第三百三十六条规定发回原审人民法院重新审判。可以认为，《解释》第三百三十六条规定是特别规定，与刑事诉讼法第二百二十五条第二款的一般规定不冲突。当然，特别减轻案件也只能发回重审一次，即对在法定刑以下判处刑罚的案件，被告人上诉后，第二审人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚并发回重审，原审人民法院重审后仍在法定刑以下判处刑罚，且被告人又上诉，第二审人民法院仍不同意在法定刑以下判处刑罚的，应当改变管辖按照第一审程序重新审理，不得再发回原审人民法院重新审判。
第七条 对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，第二审人民法院也可以依照刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚，报请最高人民法院核准。
本条是对第二审能否直接在法定刑以下判处刑罚的规定。
最高人民法院研究室于年12月15日对陕西省高级人民法院作出“法研[]号”《关于在第二审程序中能否直接改判在法定刑以下判处刑罚问题的答复》，明确了本条规定内容。
第一审人民法院没有依照刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚的，第二审人民法院根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判处刑罚。主要考虑：⑴刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，刑法并未限定只有第一审人民法院才能在法定刑以下判处刑罚；在第二审程序中，如果第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚，但根据案件的特殊情况，应当也可以依法在法定刑以下判处刑罚。⑵《解释》有关在法定刑以下判处刑罚的核准程序，是根据第一审人民法院在法定刑以下判处刑罚案件如何层报最高人民法院核准进行设计的，不能就此得出第二审人民法院无权在法定刑以下判处刑罚的结论。⑶以二审直接改判法定刑以下判处刑罚会剥夺人民检察院抗诉权的观点不能成立。根据刑事诉讼法规定，对原判量刑不当的上诉案件，第二审人民法院应当改判，且必须遵从上诉不加刑原则。如果认为第一审没有在法定刑以下判处刑罚，第二审直接在法定刑以下判处刑罚，就剥夺了人民检察院的抗诉监督权，那么，对于所有上诉案件，只要二审依法改判，都存在同样问题。实际上，对于各类二审改判案件，人民检察院都可以依照审判监督程序提出抗诉，并不妨碍其抗诉权的行使。
附件：张某智抢劫案(减轻判处拘役)
年12月2日20时许，被告人张某智及同案关系人黄某、严某军、郑某猛、吴某、张某来（均已判决）、石某（另案处理）在龙潭镇“新朋友网吧”玩耍时，郑某猛提出到龙潭区中学校去抢学生身上的钱，张某智及黄某、严某军、吴某、张某来、石某积极赞同，郑某猛到附近铁路边取回之前所藏的水果刀交给黄某，尔后，七人窜至龙潭镇渝湘路“川湘餐馆”外一辆三轮摩托车上伺机作案。当晚21时许，龙潭区中学生文某某放学从此路过，严某军、郑某猛便用言语威胁的方式强行搜走文现金2元，文某某不服，黄某遂持刀将文腰背部砍伤，文某某受伤后逃跑，张某智遂伙同黄某、严某军、郑某猛、吴某、张某来继续持刀追砍文某某，追上后，黄某、郑某猛、张某来相继持刀砍打文某某，张某智则与石某、吴某用拳、脚对文某某进行殴打，张某智等人又再次抢走文某某现金6元。经鉴定：文某某所受损伤为人体轻伤。
重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，被告人张某智以非法占有为目的，伙同他人采用暴力、威胁等方法，强行当场抢劫他人财物，并致人轻伤，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，张某智起次要作用，系从犯，同时，张某智犯罪时已满十四周岁不满十六周岁，且其归案后能如实供述自己的罪行，又对被害人的经济损失进行了一定的赔偿，依法对其减轻处罚并宣告缓刑。遂于年3月14日判决如下：被告人张某智犯抢劫罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金元。
