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01无证收购烟草是刑事犯罪还是行政违法？
日前，贵州、重庆、四川等地18名被告人因为无证收购烤烟被重庆市彭水县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑最高至8年。非法经营罪是《刑法》第条规定的罪名，无证收购烟叶是刑事犯罪，还是行政违法？笔者认为，根据法律规定这种行为属于行政违法，不构成非法经营罪，本文将从非法经营罪的犯罪构成要件和司法实践等方面展开讨论。
02「案情简介」
年10月28日，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院作出（）渝刑初号刑事判决书，判决被告人姚某建等18人犯非法经营罪，最高处以有期徒刑八年。被告人姚某建某等人不服，向重庆市第四中级人民法院提出上诉，年3月30日重庆市第四中级人民法院作出终审判决。
彭水县人民检察院指控：年10月16日，被告人姚某建和张某相合伙以元的价格在被告人田某华、田某、冉某等人处收购烟叶后准备运到酉阳土家族自治县销售，在过境彭水时被查获。根据姚、张的供述，彭水县公安局将本案其他16名被告人抓捕归案。
彭水县人民法院认为，被告人姚某建、张某相等人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。彭水县人民法院以非法经营罪判处姚某建等18人最高至有期徒刑8年。
姚某建等人不服，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，重庆市第四中级人民法院经审理认为一审认定姚某建等18人构成非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，于年3月30日作出终审判决。其中，只对两名上诉人的量刑作出改判，其他上诉人驳回上诉，维持原判。
03「构成犯罪VS行政违法」
根据《中华人民共和国烟草专卖法》第3条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。烟草行业属于国家专营，很多人“谈烟色变”，那么，是否所有跟烟草相关的经营行为都构成犯罪？答案显然不是，一个涉烟草经营行为到底是不是犯罪行为，需要结合非法经营罪的犯罪构成要件来判断。
《刑法》第条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
关于涉烟草类犯罪的认定和办理，年3月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称烟草司法解释）第1条第5款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
关于烟草类非法经营罪的犯罪构成要件，从烟草司法解释的规定可以得出，只有是违反法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发许可证和烟草专卖零售许可证（特种烟草专卖经营企业许可证已经于年取消），非法经营烟草专卖品，情节严重的才构成非法经营罪。
这里有两个问题需要注意，首先，是烟草司法解释第1条第5款规定的许可证明种类后面有一个“等”字，有人认为，这里除了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发许可证和烟草专卖零售许可证外，还有其他未列举的许可证种类。事实上，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第6条规定，烟草专卖许可证只有上述三种许可证。此外，《烟草专卖许可证管理办法》第6条也明确规定只有上述三种许可证。因此，烟草司法解释第1条第5款规定的“等”只是“防患于未然”，属于兜底条款，目前并没有未列举的许可种类。
其次，判断一个涉烟草类的经营行为是否构成非法经营罪，需要根据上述三种烟草专卖许可证的经营范围来确定，根据《国家烟草专卖局关于印发烟草专卖许可证管理办法实施细则的通知》第7条、第9条的规定：申请领取烟草专卖生产企业许可证，从事烟草专卖品生产、加工业务；申请领取烟草专卖批发企业许可证，从事烟草制品跨省、自治区、直辖市批发业务，或者从事其他烟草专卖品经营业务；申请领取烟草专卖零售许可证，从事烟草制品零售业务。
根据烟草司法解释规定的三种烟草专卖许可证的经营范围来看，《刑法》只打击无烟草专卖许可证从事烟草生产、加工、批发和零售的行为，并不包含无证收购烤烟的行为，并非所有跟烟草相关的经营范围都构成犯罪。有一部分涉烟草的经营范围属于行政违法，还有一部分是合法行为，比如烟农将自产的旱烟进行交易行为就是合法行为。不能不加区别地将所有涉烟草经营行为都作为犯罪行为进行打击，这违背了罪刑法定原则，也违背了法治的要求。
如上所述，无证收购烤烟不构成非法经营罪，那么，无证收购烤烟在法律上如何定性呢？根据《中华人民共和国烟草专卖法》第28条规定：违反本法规定擅自收购烟叶的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，并按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟叶平均收购价格的百分之七十收购违法收购的烟叶；数量巨大的，没收违法收购的烟叶和违法所得。即，无证收购烤烟的行为属于行政违法行为。
有观点认为，即使收购烤烟的行为不构成犯罪，但是行为人收购烤烟后再销售的行为也构成非法经营罪。这是一种错误的观点。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第28条规定的内容来看，该条款包含销售烟叶的行为。虽然该条款没有明确指出“销售”烟叶也属于行政违法，但是从该条款规定的“没收违法所得”来看，这里当然包含着销售行为，否则就不存在“违法所得”一说。换句话说，无证销售烟叶的行为也属于行政违法，不构成非法经营罪。
还有观点认为，虽然收购烟叶并销售的行为不构成非法经营罪，但是行为人在无烟草准运证的情况下，从事烟草运输行为也构成非法经营罪。这种观点也是错误的。因为《中华人民共和国烟草专卖法》第29条规定：无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟叶平均收购价格的百分之七十收购违法运输的烟叶，按照市场批发价格的百分之七十收购违法运输的除烟叶外的其他烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。即，无准运证从事烟草运输行为也是行政违法行为。
在本案中，姚某建等人只是将烟农手里的烤烟收购过来销售到烟草站或烟草公司，并非从事烟草生产、加工、批发或零售行为，因此，按照法律规定，姚某建等18人的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件。另外，按照法律规定，姚某建等18人无证从烟农手里收购烟叶，无准运证从事烟草运输，以及将烟叶销售给他人的行为也不构成非法经营罪，最多属于行政违法。因此，原审法院的判决值得商榷。
04「司法实践：最高院VS地方法院」
关于无证经营烟草如何处理实践中存在不同的处理方式，最高人民法院对无证经营烟草曾作出两个批复。一个是年最高人民法院行政审判庭关于对无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务应当由何机关处理的答复，全文如下：
云南省高级人民法院：
你院报送的《关于昆明旭明经贸有限公司诉昆明市工商行政管理局五华分局行政处罚抗诉再审一案的请示报告》收悉。经研究答复如下：
有烟草零售许可证但无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的，应当适用《中华人民共和国烟草专卖法》第三十三条的规定，由烟草主管行政机关处理。
另一个是年最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复，全文如下：
江苏省高级人民法院：
你院（）苏刑二他字第号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
根据最高人民法院法院的批复看出，行为人李明华虽然持有烟草专卖零售许可证，但是无烟草批发企业许可证，多次实施烟草批发业务的都不构成非法经营罪。根据“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”的原则，姚某建等18人无证经营烟草制品原材料烟叶的行为更不宜按非法经营罪处理。因为从事烟草批发业务涉及到国家税收问题，而收购烟叶并不涉及到国家税收。
笔者通过检索裁判文书网发现，行为人无证收购烤烟被判处非法经营罪的案例不在少数。这不禁让人反思这些司法行为的合法性和合理性。虽然我国不是判例法国家，但是出现新型案件或疑难案件，主审法官都会检索是否存在相同案例，如果检索到相同案例，法官可能直接参照之前的判例判决，但并没有深层次研究这个罪名的犯罪构成要件，更没有进行形式违法和实质违法的判断。笔者猜想这或许是为何实践中会有如此多的案例的原因。
